Przepis art. 15zzx ustawy „antykryzysowej” dopuścił możliwość zwoływania i odbywania sesji oraz podejmowania uchwał przez radę gminy (radę powiatu, sejmik województwa) w trybie zdalnym. W jaki sposób wykorzystać to narzędzie w praktyce?
Na wstępie warto zwrócić uwagę, że przepisy umożliwiające zdalne podejmowanie uchwał przez radę nadzorczą funkcjonują w spółkach kapitałowych już od prawie 20 lat, a od przeszło 10 lat możliwy jest udział w walnym zgromadzeniu spółki akcyjnej przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej. Obecnie możliwość taką przewidziano również dla zgromadzeń wspólników spółki z o.o. Ponadto od przeszło 10 lat w spółkach publicznych możliwe jest również głosowanie korespondencyjne nad uchwałami walnego zgromadzeni. Funkcjonujące od kilkunastu lat przepisy Kodeksu spółek handlowych zostały obecnie nieznacznie zmodyfikowane, w związku z epidemią.
Pojęcie środków porozumiewania się na odległość nie zostało nigdzie zdefiniowane, choć często występuje w przepisach prawa (ich przykładowy katalog wymieniały nieobowiązujące już przepisy o ochronie konsumentów[1]). Nie ulega jednak wątpliwości, że chodzi o wszelkie urządzenia techniczne umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych (telefon, internetowe wideokonferencje, poczta elektroniczna).
W art. 15zzzx ustawy „antykryzysowej” jako „zdalny tryb obradowania” rady gminy wprowadzono m.in. możliwość podejmowania uchwał:
a) z wykorzystaniem środków porozumiewania się na odległość lub
b) korespondencyjnie.
Wspomniane wyżej przepisy, regulujące zdalne funkcjonowanie organów spółek kapitałowych, posługują się pojęciem „środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość” – w odniesieniu do uczestnictwa w posiedzeniu oraz podejmowania uchwał przez radę nadzorczą[2]. Analogiczna regulacja została wprowadzona obecnie dla zarządów[3]. Natomiast w odniesieniu do udziału w walnym zgromadzeniu spółki akcyjnej lub zgromadzeniu wspólników spółki z o.o. przepisy dopuszczają wykorzystanie „środków komunikacji elektronicznej”, przy czym zastrzega się, że udział ten obejmuje w szczególności „dwustronną komunikację w czasie rzeczywistym wszystkich osób uczestniczących w walnym zgromadzeniu (zgromadzeniu wspólników), w ramach której mogą one wypowiadać się w toku obrad zgromadzenia, przebywając w innym miejscu niż miejsce obrad zgromadzenia, i wykonywanie osobiście lub przez pełnomocnika prawa głosu przed lub w toku zgromadzenia”. Rada Nadzorcza lub wspólnicy zostali upoważnieni do ustalenia szczegółowych zasad w regulaminach, które jednak „nie mogą określać wymogów i ograniczeń, które nie są niezbędne do identyfikacji akcjonariuszy/wspólników i zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji elektronicznej”[4].
W związku z epidemią znowelizowany został również Regulamin Sejmu RP, do którego wprowadzono możliwość prowadzenia posiedzenia Sejmu „z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej umożliwiających porozumiewanie się na odległość”, zastrzegając jednocześnie, że środki te muszą gwarantować „możliwość identyfikacji osoby, która z nich korzysta, komunikację w czasie rzeczywistym, w szczególności zabieranie głosu, udział w głosowaniu, składanie wniosków formalnych”. Regulamin Sejmu nie przewiduje możliwości głosowania ustaw korespondencyjnie.
Z przedstawionych wyżej przepisów wynikają następujące wnioski:
- uczestnictwo w posiedzeniu rady nadzorczej spółki kapitałowej oraz podejmowanie uchwał może się odbywać za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, co oznacza, że musi zostać zapewniony kontakt wszystkich członków w tym samym czasie, tylko wówczas dochodzi bowiem do „bezpośredniego” porozumiewania się
- uczestnictwo w walnym zgromadzeniu, zgromadzeniu wspólników, ale również w posiedzeniu Sejmu wymaga zapewnienia komunikacji w czasie rzeczywistym, a więc w okresie, kiedy odbywa się zgromadzenie/posiedzenie
- przepis art. 15zzx ust. 1 ustawy „antykryzysowej” w swojej treści nie zawiera analogicznego sformułowania, które w sposób jednoznaczny przesądzałoby o tym, że komunikacja między członkami organu kolegialnego musi mieć miejsce w czasie rzeczywistym, a dodatkowo wprowadza możliwość podejmowania uchwał korespondencyjnie.
Możliwość korespondencyjnego głosowania nad uchwałami od przeszło 10 lat przewiduje Kodeks spółek handlowych w przypadku walnych zgromadzeń publicznych spółek akcyjnych. Kodeks przewiduje dla tego rodzaju głosowania obowiązek przygotowania przez spółkę odpowiedniego formularza. Głos oddany korespondencyjnie musi dotrzeć do spółki najpóźniej w chwili zarządzenia głosowania nad uchwałą[5]. Z regulacji kodeksowej oraz wypowiedzi komentatorów wynika, że głos korespondencyjny ma postać dokumentu papierowego, który w oryginale musi dotrzeć do spółki, przy czym może zostać odwołany lub zmieniony przed chwilą, w której zarządzono głosowanie nad uchwałą. Głos oddany korespondencyjnie nie może mieć postaci dokumentu podpisanego elektronicznie, gdyż ten rodzaj głosowania mieści się w zakresie „środków komunikacji elektronicznej”.
W jaki sposób wykorzystać w gminie, powiecie, województwie samorządowym głosowanie korespondencyjne?
Przed odpowiedzią na to pytanie należy zauważyć, że przedstawiona powyżej pokrótce regulacja dotycząca spółek handlowych znajduje zastosowanie niezależnie od okoliczności i nie dotyczy tylko okresu epidemii. Przepis art. 15zzx ustawy „antykryzysowej” ma zastosowanie jedynie okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Zatem w przeciwieństwie do regulacji Kodeksu spółek handlowych jest to przepis szczególny w stosunku do ogólnych regulacji dotyczących zwoływania i odbywania sesji oraz głosowania nad uchwałami, wynikających z przepisów ustrojowych (ustaw o samorządzie gminnym, powiatowym i województwa) oraz z regulacji wewnętrznych danej jednostki samorządu terytorialnego. Ma on zastosowanie w ściśle określonych warunkach.
Powyższe zastrzeżenie było konieczne, gdyż przeprowadzenie głosowania korespondencyjnego, jak i za pomocą środków porozumiewania się na odległość bez wymogu „bezpośredniości”, czy „komunikacji w czasie rzeczywistym” jest równoznaczne z podjęciem uchwał bez odbycia formalnej sesji, w szczególności bez debaty nad projektami uchwał. Dodatkowo można wskazać na brak możliwości zgłaszania poprawek do projektów uchwał w czasie sesji. Zatem w tym zakresie wyłączone zostaje stosowanie powszechnie obowiązujących przepisów i regulaminów działania poszczególnych organów. Należy założyć, że wprowadzając art. 15zzx ustawodawca świadomie dopuścił taką możliwość, skoro we wprowadzanych lub zmienianych tą samą ustawą przepisach Kodeksu spółek handlowych pozostawiono wymóg kontaktów bezpośrednich lub w czasie rzeczywistym. W przyjętej przed uchwaleniem ustawy nowelizującej z 31.03.2020 r. zmianie Regulaminu Sejmu RP przewidziano obowiązek zapewnienia posłom komunikacji w czasie rzeczywistym. Gdyby taki sam obowiązek miał dotyczyć radnych, zostałby uwzględniony w art. 15zzx. Za świadomym pominięciem w tym przepisie wymogu zapewnienia „bezpośredniej” komunikacji przemawiają dalsze zmiany uchwalone przez Sejm w ustawie zwanej „tarcza2.0.”, która wprowadza możliwość zdalnego podejmowania uchwał przez organy spółdzielni, banków spółdzielczych, samorządu zawodowego architektów i inżynierów budownictwa[6].
Wprowadzona w art. 15zzx możliwość podjęcia uchwał korespondencyjnie nie wymaga zatem bezpośredniego kontaktu w tym samym czasie wszystkich radnych. Zebranie głosów w sposób korespondencyjny może polegać na rozesłaniu radnym projektów uchwał do samodzielnego wydrukowania (np. w formie plików pdf) lub dostarczeniu wydrukowanych projektów uchwał (np. przez gońców). Przewodniczący winien zarządzić podjęcie uchwał w tym trybie wyznaczając stosowny termin na oddanie głosu. Wydaje się, że powinien to być termin co najmniej 7-dniowy, analogicznie do minimalnego terminu na zwołanie sesji. W ostatnim dniu terminu projekty uchwał wraz z oddanymi głosami winny trafić do przewodniczącego (np. zebrane od radnych przez gońca). Radny, który nie odda głosu winien być traktowany jako nieobecny (co może mieć wpływ na kworum). Warto byłoby na projekcie uchwały dopisać – oprócz trzech opcji głosowania – również czwartą możliwość: „nie oddaję głosu”. Przewodniczący po otrzymaniu głosów radnych w ostatnim dniu głosowania o oznaczonej godzinie może przy transmisji internetowej odczytać głosy oddane przez radnych, a następnie stwierdzić, czy uchwały zostały podjęte.
Korzystając z możliwości podejmowania uchwał za pomocą środków porozumiewania się na odległość (bez wymogu bezpośredniości i komunikacji w czasie rzeczywistym) przewodniczący może wraz z głosowaniem korespondencyjnym zarządzić możliwość oddawania głosu poprzez podpisanie projektu uchwały podpisem kwalifikowanym, względnie z użyciem profilu zaufanego. Zwykła forma wiadomości e’mail nie jest wystarczająca, gdyż nie pozwala na niezbędną przy osobistym głosowaniu identyfikację osoby radnego.
W opisanym wyżej trybie bez przeprowadzania formalnej sesji można podejmować wszystkie uchwały. Przepis art. 15zzx nie wymaga bowiem, aby były do uchwały mające na celu zapewnienia prawidłowej realizacji zadań związanych z przeciwdziałaniem COVID-19 (jak to reguluje np. przepis art. 15zn). Niemniej jednak można zasugerować, aby tryb głosowania korespondencyjnego był stosowany w pierwszej kolejności do uchwał, których niezwłoczne podjęcie jest konieczne (np. pilne zmiany w budżecie lub w wpf, których nie może dokonać organ wykonawczy, mimo rozszerzenia jego uprawnień w art. 15zn), a także do uchwał podejmowanych na podstawie ustawy „antykryzysowej”, dotyczących pomocy dla osób poszkodowanych skutkami epidemii, gdzie ważne jest, aby pomoc ta została udzielona niezwłocznie. Wiadomym jest, że wnioskodawcą takich uchwał będzie organ wykonawczy. Aby zapewnić radnym możliwość zgłoszenia uwag lub poprawek do projektu uchwały możliwe jest wcześniejsze skonsultowanie jej z radnymi, a następnie ewentualne uwzględnienie uwag lub sugestii przy ostatecznym formułowaniu treści projektu uchwały poddawanego pod głosowanie korespondencyjne. Istotne jest też, że przed przesłaniem projektu uchwały do radnych winny one podlegać ocenie przez odpowiednie komisje.
Jeśli chodzi o kworum i odpowiednią większość, to w tym zakresie nie ma żadnych modyfikacji. Należy przyjąć, że uchwała zostaje podjęta korespondencyjnie wówczas, gdy uzyska odpowiednią liczbę głosów „za” przy ogólnej liczbie oddanych głosów wynoszącej co najmniej tyle, ile wynosi kworum.
Obrady w trybie zdalnym zarządza przewodniczący (art. 15zzx ust. 2). Jest wskazane, aby w tym zarządzeniu zostały uregulowane techniczne aspekty głosowania korespondencyjnego.
radca prawny
Rafał Wróbel
[1] art. 6 ust. 1 nieobowiązującej już ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny.
[2] obecny i dawny art. 222 § 3 oraz nowy art. 222 § 11, a także obecny i dawny art. 388 § 3 oraz nowy art. 388 § 11 KSH
[3] art. 208 i art. 371 KSH
[4] art. 2341 i art. 4065 KSH
[5] art. 4111 i 4112 KSH
[6] Projekt dostępny pod adresem: http://orka.sejm.gov.pl/opinie9.nsf/nazwa/324_u/$file/324_u.pdf